ACCESO AL RECURSO DE CASACIÓN-SWAPS

ACCESO AL RECURSO CASACIÓN

1.-PLANTEAMIENTO

El acceso al recurso de casación esta restringido a los cauces marcados por el artículo 477 LEC punto segundo:

Anterior redacción:

“Artículo 477.Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1.º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.

2.º Cuando la cuantía del asunto excediere de 150000 euros.

3.º Cuando la resolución del recurso presente interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.”

Tras la reforma de la LEC mediante ley 37/2011, de 10 octubre:

“ARTÍCULO 477.Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2.Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1.º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.

2.º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3.º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.

3.Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.”

Como podemos ver la redacción del artículo ha variado, así ahora según el punto segundo la cuantía del proceso a ascendido de 150.000 euros a 600.000 euros y el punto tercero ha tenido una variación todavía más importante, puesto que ahora no se limita a decir que tendrá acceso cuando tenga interés casacional, ahora no explica que cuando la cuantía del proceso no excede de 600,000 euros la resolución puede tener acceso si tiene interés casacional, cuestión trascendente para este que escribe por las causas que vamos a analizar.

2.-JURISPRUDENCIA SOBRE EL ACCESO AL RECURSO DE CASACIÓN

Estudiaremos la línea jurisprudencial marcada por el Tribunal Supremo antes de la reforma y veremos si es compatible con la actual redacción,antes de reforma el Tribunal supremo la forma de acceso al recurso de casación se movían en atención a la materia que trataban y en atención a su cuantía.

En atención a la materia el Auto de fecha 17/09/2002 y número 654 nos dice:

“El nº 3 del art. 477,2 LEC ha de concordarse con los arts. 291,1 (excepto su nº 2) y 250.1 LEC, de manera que las sentencia recaídas en juicio ordinario, por razón de materia, excepto los de tutela civil de los derechos fundamentales, y en juicio verbal, igualmente en atención a la materia, así como las sentencias dictadas en los procesos especiales regulados en el Libro IV LEC, en otros procedimientos especiales de la propia LEC y en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, al amparo de los Convenios de bruselas y Lugano y de los Reglamentos CE nº 134/2000 y 44/2001, habrán de ser recurridas por la vía de este ordinal tercero, lo que hace preciso que la resolución del recurso presente interés casacional, bien por oponerse la sentencia recurrida a la jurisprudencia de esta sala, bien por existir jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, bien en fin, por haberse aplicado normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido”

Tenemos claro que cuando el juicio se tramite en razón a la materia este podrá tener acceso al recurso de casación por vía del ordinal 3º del art. 477,2 LEC, por supuesto cumpliendo las condiciones expuestas.

¿Que ocurre si un juicio ordinario tramitado en razón de su cuantía intenta el acceso por este ordinal 3ª al que solo pueden acudir los tramitados en razón de materia?

Pues que al haberse tramitado el pleito por razón de la cuantía no cabe el acceso a la casación por la vía del “interés casacional”, así podemos ver lo expresado en el Auto de fecha 10/07/2012 y número 2412:

“Esta Sala tiene reiterado que los cauces de acceso al recurso de casación establecidos en el apartado 2 del art. 477 de la LEC 2000 son distintos y excluyentes, siendo la vía de acceso procedente en los asuntos seguidos por razón de la cuantía la del ordinal 2º del citado precepto, siempre que la misma supere los 150.000 euros, quedando por tanto excluidos del recurso de casación aquellos procesos seguidos por razón de la cuantía en los que ésta es inferior a la mencionada cifra, así como los de cuantía indeterminada, por impedirlo el citado ordinal 2º, sin que pueda utilizarse el cauce del ordinal 3º de dicho art. 477,2, esto es del “interés casacional”, para eludir las consecuencias de no alcanzar el litigio la cuantía legalmente establecida”.

El T.S. esta diciendo, no intentes colarme un recurso casacional en el que el pleito se ha tramitado en razón de su cuantía por la vía del ordinal 3º, porque la vía de acceso para tu pleito al recurso es el 2º, y para ello la cuantía del pleito debe ser superior a 150.000 euros (ahora 600.000 euros), y como el pleito no llega a esa cantidad lo intentas por esta vía a pesar de que he dicho no una, sino varias veces que en este caso el recurso será inadmitido.

Así sigue el auto:

“Utilizado por la parte recurrente en el escrito de preparación el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, esto es, el de interés casacional, dicha vía de acceso a la casación es inadecuada al haberse tramitado el procedimiento en atención a su cuantía y no en atención a su materia”

Bien, el recurso es inadmitido en cuanto a que el cauce elegido por el letrado no es el adecuado, pero debemos preguntarnos si es posible que el recurso prospere aunque el letrado se halla equivocado de ordinal (puede que intencionadamente) , la respuesta es afirmativa, el TS debe de estudiar a continuación la cuantía del pleito, ya que si esta es superior a la cantidad menciona si podría tener acceso al recurso de casación.

En este punto hay dos posibles soluciones según si la cuantía del mismo esta determinado o no:

1.-Si la cuantía del pleito era determinada y esta era inferior a 150.000 euros (ahora 600.000 euros), no tendrá acceso a casación, así se expresa el auto al que hacemos mención:

“Efectivamente, en el escrito de demanda la parte actora fijó la cantidad en la suma de 6.544,03 euros, cantidad que se reflejo en el Auto de admisión a trámite de la demanda, y sin oposición alguna de la parte demandada ahora recurrente, que ninguna cuestión planteo al respecto de la cuantía en su escrito de contestación, mostrando en el fundamento de derecho séptimo su escrito de conformidad con la cuantía fijada por la actora en la demanda, ni tampoco se planteó en la audiencia previa celebrada el 14 de febrero de 2011.”

En cuanto a los argumento jurídicos que apoyan esta afirmación podemos acudir al Auto de 29/03/2011 de número 1467:

“Siendo, a este respecto, doctrina del tribunal constitucional y de esta sala, específica para el acceso a casación en función de la cuantía litigiosa, que si ésta ha quedado fijada por las partes en la fase inicial del pleito por debajo del límite marcado por la ley para que proceda tal recurso extraordinario, ninguno de los litigantes podrá luego concretarla o revisarla al alza con objeto de recurrir en casación la sentencia de segunda instancia que le haya sido desfavorable (STC 93/93, SSTS 9/10/92, 9/12/92, 14/07/95, 5/09/95 y 26/11/97 e innumerables Autos desestimatorios de recursos de queja tramitados bajo la vigencia de la LEC de 1881) y que ya ha sido aplicada por esta sala en autos desestimatorios de recursos de queja con la vigencia de la LEC 2000 (Cfr. AATS, entre otros, de 19 de junio, 18 de septiembre y 2 de octubre de 2007, en recursos 364/2007, 366/2007 y 476/2007)”

2.-Los de cuantía indeterminada, podemos pensar en un principio que estos correrán la misma suerte que los de cuantía determinada y que además debemos entender siempre que están por debajo de los 150.000 euros, estaríamos equivocados, así el Auto de fecha 18/09/2007 y número 366 nos dice:

“Ahora bien, esta sala que ha declarado la irrecurribilidad en casación de los procesos seguidos por razón de la cuantía siendo ésta indeterminada, ha considerado la recurribilidad de aquellas sentencias dictadas en litigios que, iniciados como de cuantía indeterminada, ésta resulta relativamente determinada en cantidad que excede de 150.000 euros durante el procedimiento, bien por la actividad de los litigantes que concretan sus pretensiones, en principio indeterminadas, bien porque en las sentencias de instancia se produzca su determinación, de manera que, aun de forma indiciaria, quede determinada una cuantía que exceda claramente de los 150,000 euros”

El T.S. Puede y debe en estos casos entrar y de hecho entra a estudiar si el pleito llevado en razón de cuantía indeterminada es determinable y si esta supera los 150.00 euros, puesto que de ser así esta podría tener acceso a casación.

Es esclarecedora el auto de fecha 15/06/201 y número 237:

“A pesar de que la cuantía del pleito fuera fijada como indeterminada por el actor en su escrito de demanda, debe ponerse de manifiesto que la cuestión relativa a la cuantificación económica del procedimiento pertenece al orden público y en consecuencia puede ser fijada o establecida por los Tribunales de oficio. En el presente supuesto, aun cuando la resolución de la Audiencia Provincial de OVIEDO (Sección Quinta), declara que la cuantía del procedimiento fue fijada por la parte actora como indeterminada, tratándose de un pleito tramitado en atención a la cuantía, CONFORME a lo dispuesto en el articulo 251 de la LEC 2000 , la cuantía del procedimiento la constituye el precio del contrato y tratándose de dos contratos de permuta financiera en torno a los cuales giran las acciones ejercitadas, la cuantía se corresponde con 749.000 y 1.803.000 euros fijados como precios de los mismos, superando por tanto, la cuantía legalmente establecida para el acceso a los recursos extraordinarios.”

Como vemos la cuantificación económica del procedimiento pertenece al orden público y puede ser fijada por los tribunales de oficio, y eso es lo que hace el T.S. Entrar de oficio para ver si lo que en principio se cuantifica como indeterminado es determinado a la luz de la leyes, y si es determinado y superior a los 150.000 euros puede tener acceso al recurso de casación”

3.-PROBLEMATICA DE LOS CONTRATOS DENOMINADOS SWAPS

El T. S. entra de oficio en aquellas que se han presentado como de cuantía indeterminada para conocer si en realidad es determinable y ver si superan los 150.000 euros, y concluye que es determinable a la luz del art. de lo establecido en el artículo 251 regla 8ª LEC .

Vemos Auto de fecha 18/01/2011 y número 366:

“ Recientemente los particulares y empresas han solicitado la nulidad de los contratos de permuta de tipos de interés dirigiendo demandas contra las entidades financieras, en las que interponen acciones de muy diversa naturaleza pero que persiguen la misma común finalidad de declarar la nulidad de los referidos contratos. Así, mientras en algunos casos -como el que ahora nos ocupa- se reclama de los tribunales la declaración de nulidad del contrato por vicio del consentimiento por error, en otras ocasiones se solicita la nulidad de determinadas cláusulas por considerarlas abusivas y contrarias a la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación .

La diferente acción ejercitada determina la prosecución de un procedimiento declarativo seguido, respectivamente, por razón de la cuantía o de la materia. Así, en los pleitos entablados solicitando la nulidad del contrato por encontrarse viciado de error el consentimiento del cliente, el procedimiento a seguir sería por razón de la cuantía, la cual será fijada a tenor de lo establecido en el artículo 251 regla 8ª LEC . En estos casos, si la cuantía supera los 150.000 euros, la sentencia será recurrible, siempre y cuando el recurso reúna el resto de requisitos exigidos tanto por el legislador como por la jurisprudencia de esta Sala en relación con el recurso de casación interpuesto a través de la vía del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC . Ha de tenerse en cuenta en estos casos que la cuantía será la del precio del contrato , no la de las respectivas indemnizaciones solicitadas o la del quebranto económico argüido por el recurrente. Sin embargo, cuando la acción ejercitada consista en la declaración de nulidad de una o varias cláusulas del contrato de permuta de tipos de interés por contravenir las normas contenidas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el procedimiento a seguir será un juicio ordinario -independientemente de la cuantía del pleito- por razón de la materia, a tenor de lo establecido en el artículo 249.1.5º LEC .

En estos casos el recurso de casación deberá interponerse a través de la vía del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC y deberá acreditarse el interés casacional en cualquiera de las modalidades que el legislador establece.”

Y el artículo en que se apoya:
“Artículo 251.Reglas de determinación de la cuantía.
La cuantía se fijará según el interés económico de la demanda, que se calculará de acuerdo con las reglas siguientes:
8.º En los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos. Este criterio de valoración será aplicable en aquellos procesos cuyo objeto sea la creación, modificación o extinción de un título obligacional o de un derecho de carácter personal, siempre que no sea aplicable otra regla de este artículo. “

Y aquí es donde este escribiente que el Tribunal Supremo se equivoca, el denomina nominal o nocional del denominado swap es una cantidad no existente, ambas partes no se prestan dicha cantidad, sirve para calcular lo que una de las partes abonara a la otra, así la fórmula del swap es la siguiente:

A pagar= Nominal x (Tipo fijo – Tipo variable)

En el contrato se establece el nominal, el tipo fijo y el tipo variable de referencia (normalmente el euribor), el calculo se realiza por la diferencia entre en tipo fijo y el tipo variable, así si el tipo fijo es supongamos el 5% y el tipo variable es del 1%, la diferencia será el 4% que deberemos multiplicar por el nominal o nocional que aparece en el contrato para ver la cuantía a pagar.

Si suponemos en nuestro caso que el nominal es de 100.000 euros, entonces el 4% sobre 100.000 euros sería 4.000 euros, que sería la cantidad que debería pagar una de las partes a la otra.

Como vemos, no existen realmente los 100.000 euros, se trata de una figura creada para aplicar a la fórmula y obtener un resultado, por ello pensamos que la aplicación del art. 251.8 como criterio para determinar la cuantía del pleito no es el adecuado, puesto que la cantidad mencionada como nominal en ningún caso es debida a la otra, sino que ambas partes son las que se deben respectivamente esa misma cantidad.

Es evidente que cuanto el nominal sea más elevado más pagara una de las partes, pero en ningún caso estos pagos llegarán ni de lejos a la cuantía del nominal, se estima normalmente que cancelar estos contratos denominado swaps asciende al 10% del nominal contratado, creemos que tal vez esta sería una buena solución, así el 10% sobre 100.000 euros serían 10.000 euros, lejos de los 150.000 euros que dan acceso a la casación.

Otra vía sería sumar las cantidades pagadas y con una regla de tres obtener las pendientes de pagar y sumarlas a las anteriores, la cantidad resultante en la gran mayoría de los caso estaría lejos del los 150.000 euros también.

No es objeto de este escrito nada más que ponderar la realidad y reflejarla en su estricto sentido, nos parece que carece de él que un asunto cuya cuantía nunca llegaría a ser lo suficiente para tener acceso a recurso de casación lo tenga por una interpretación que no consideramos adecuada, concretándose en una dilatación innecesaria del pleito y en un resultado incierto.